Hoover Wadith Ruiz Rengifo[1]
- La construcción de un sistema para la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La construcción de un sistema para la responsabilidad penal de las personas jurídicas resuelve, por un lado, el problema de la empresa como factor criminógeno. La doctrina refiere que la empresa es un factor criminógeno por varias razones:
a)Que en los procesos de producción se busca el mayor beneficio económico con los menores gastos, en donde el Derecho penal debe actuar –si quiere ser eficaz– de acuerdo con el principio de costes/beneficios contra la empresa, pues existe la máxima que el delito no debe ser económicamente rentable para nadie, b)Las organizaciones complejas mantienen unas estructuras que permanecen aunque varíen las personas naturales que forman parte de esa estructura, y por ende, se constata que dichas empresas tienen vida autónoma, c)Que los delitos cometidos para la empresa son consecuencia de un proceso cumulativo o sumativo y en muchos casos sinergético, como sucede con los delitos contra el medio ambiente, d)Que la intervención del Derecho penal contra las personas físicas tiene una escasa eficacia con respecto a las futuras actividades de la empresa, puesto que la empresa se ve beneficiada con un chivo expiatorio, en tanto en cuanto, para medianas y grandes empresas las multas a imponer –por cierto en la mayoría de los casos, de un coste asegurable– a personas físicas son una bagatela; del mismo modo las empresas mercantiles pueden utilizar a sus empleados como escudos frente a la intervención del Derecho Penal, a las que poco o nada les afecta el efecto del proceso por cuanto se analiza el conflicto como un hecho individual y no como un hecho colectivo o un delito de empresa, ya que el sujeto individual puede ser una pieza intercambiable dentro del organigrama o un miembro fungible del colectivo, e)la insuficiencia del Derecho Penal tradicional para hacer frente a la actividad de las empresas al dirigir dichas sanciones exclusivamente a los autores individuales pero no al problema sistémico que como colectivo presenta la empresa[2].
De otro lado, se soluciona el problema de la irresponsabilidad derivada de la amplia división de tareas donde se debe tener en cuenta la sucesión temporal o generacional de decisiones.
Debido a la complejidad de las empresas o complejidad de las esferas organizativas[3] demanda cambiar de estrategia puesto que son más difíciles de influenciar y conducir que aumenta la necesidad de control debido a que los desarrollos defectuosos y los riesgos se hacen mayores[4].
Ante la evidencia que asistimos a una sociedad de riesgos como lo pregona Ulrich Beck y la reconstrucción que hace Priwittz, quien considera este autor que su reconstrucción del Derecho penal de riesgo no comparte el punto de partida normativo de los dogmáticos del riesgo (como denomina este autor a Jürgen Wolter, Wolfgang Frisch y Dietrich Kratzsch), y tampoco conecta con las previsiones catastróficas de Ulrich Beck más políticas que sociológicas, –dice el autor– sino que se origina de modo paralelo al real descubrimiento sociológico del riesgo tal como fue sistematizado por Niklas Luhmann en 1991[5].
De esta manera, nos aventuramos a decir que la teoría del dominio de organización no es suficiente para categorizar un concepto penal de autor en la responsabilidad de las agrupaciones.
Schünemann critica a los partidarios del topos de la culpabilidad por organización que creen haber hallado un sustituto de la culpabilidad de las personas individuales, y señala que con esta expresión se describe un estado de la organización, pero no una infracción de la norma, por lo que la equiparación proclamada acaba desde el punto de vista lógico en un doble círculo vicioso.
La culpabilidad por organización remite finalmente a actos incorrectos de organización de sujetos individuales y conduce, en esa medida, a un regreso infinito, pero no a un reproche de culpabilidad, es decir, de evitabilidad, que afecte directamente a la persona jurídica.
Asimismo, los actos de organización incorrectos no infringen en todo caso la norma cuya infracción describe el correspondiente tipo penal, así que al responsabilizar penalmente a la persona jurídica en realidad se subsume en la norma penal supuestamente infringida una acción lesiva referida a otra norma.
Esta afirmación no constituye un juego de lógica supérflua, sino que tiene una importancia central porque conduce forzosamente a que, desde el punto de vista de la lógica, se deba desarrollar un concepto diferente al de la pena para la legitimación de las sanciones a la empresa.
Esta argumentación revela que todo intento de proclamar una verdadera punibilidad de personas jurídicas acaba privando subrepticiamente al Derecho penal de su legitimación tradicional. Como quiera que en verdad retoma conceptos anejos a la tradicional teoría del dominio del hecho limitada al Derecho penal individual. Dada las características peculiares de las agrupaciones, su concepto debe englobarse por lo menos bajo esta misma peculiaridad, en tanto en cuanto, en ellas sólo hay relación o vínculo de funcionalidad, más no de causalidad estricta.
Para nuestro criterio, será autora si existe una decisión vinculante condicionada, pues dominio no lo hay. Sólo dominan las personas físicas que ejecutan el riesgo.
En las agrupaciones de forma general se cuenta sólo con la decisión concreta del órgano que efectivamente lo ejecuta, a través de una acumulación de management defectuosos, pero que su resultado no se comprueba por medio de una relación de causalidad estricta sino por medio de una relación de funcionalidad o si se quiere mediante un vínculo que aparece condicionado a la estructura de la corporación.
Una relación más allá de lo funcional. Esto, debido a que las personas jurídicas son destinatarias de deberes. Ellas cometen una lesión al deber bajo una teoría de la elevación del riesgo específico de la actividad de la empresa como apunta Heine, cuando no cumplen las órdenes normativas que se les dirigen[6].
La corporación actúa por medio de otro, y en este caso, no se puede dominar nada, solamente se le imputa al ente por la decisión vinculante condicionada, puesto que las reglas para imputar la lesión al bien jurídico a la organización, son las conocidas de la imputación objetiva.
En primer lugar –dice Zúñiga Rodríguez[7]– la conducta organizacional debe consistir en la creación de un peligro desaprobado que conduzca al resultado típico, esto es, la organización debe haber creado el riesgo para el bien jurídico por acción u omisión organizacional, es decir, por conductas activas u omisivas evitables de la organización.
Aquí no se trata de normas de conducta[8] con fundamento ético (los delitos criminales) o valorativamente neutrales (desde el punto de vista ético social) como el ilícito de las contravenciones, pues en las asociaciones también se vincula un actuar ético social reprochable al igual que en las personas individuales.
No es un problema de conducta como se conoce en el derecho tradicional que erigió grandes discusiones en los años setenta entre causalismo y finalismo, de lo que se trata es de un «vínculo» que se traduce en una relación funcional con la conducta de otro u otros.
La doctrina partidaria de la punición de las personas jurídicas ha reiterado[9] la consideración que no se puede seguir utilizando las mismas expresiones que se utilizan para los hombres, cuando hablamos de personas jurídicas, porque si no seguiremos en el mismo círculo vicioso de imposibilidad conceptual.
Quizás, se deba a la derivación civilista de que una y otra se denominan persona. El desarrollo del mundo del Derecho actual permite diferenciar claramente estos dos conceptos, no de la forma de las teorizaciones de realidad o ficción sino de forma funcional característica de la compleja realidad.
Lo importante de las personas jurídicas –al que tampoco se escapa la persona individual– en el mundo actual es el análisis de las funciones que estas cumplen en la modernidad, como lo demuestra el avance científico de la teoría del delito del derecho penal individual que se fundamenta en un funcionalismo, ya sea moderado al estilo de Roxin o radical al estilo de Jakobs[10].
De tal suerte que si una empresa comete un delito no podemos entenderlo de manera igual a una actuación de un hombre que actúa con sus propias manos y su propia voluntad, sino que debe entenderse–dice Zúñiga Rodríguez[11]–que esa actuación antijurídica es imputable jurídicamente a esa persona jurídica. No se trata de establecer qué actuación vincula a la empresa, sino ¿qué tipo de resultado son imputables penalmente a la empresa?, cuestiona la autora.
Nosotros creemos que no se podrá establecer actuación a la empresa, pues no lo hay–para evitar confusión semántica al gusto de los no partidarios de la punición de las agrupaciones–, sino que de lo que se trata es de establecer el vínculo de los resultados que son encausables a la empresa. El asunto es de presupuesto de aplicación.
No interesan los conceptos formales que sólo comprometen a la empresa los representantes legales, sino que debe entenderse la actuación funcional mejor más allá funcional –aunque preferimos el término relación o vínculo funcional– de todas aquellas personas que actúan cumpliendo sus funciones para la empresa.
El castigo del resultado dañino a la empresa es por una decisión vinculante condicionada generada por la ejecución de los comportamientos de personas físicas que actúan por y para la empresa.
Conductas independientes que aparecen desconectadas desde el punto de las reglas más desarrolladas del Derecho penal individual (incluso aún con los grandes desarrollos de la imputación objetiva). Queda sólo el camino de imputar dicho resultado a través de una demostrada relación de todos estos management defectuosos con una teoría basada en la decisión vinculante condicionada de la empresa con el resultado producido.
Una tal teoría del dominio de organización seguiría anclada en una causalidad estricta o a lo sumo bajo los lineamientos –hasta– avanzados de la teoría de la imputación objetiva.
Lo importante es reconocer dónde está el centro de decisión de la organización que «condiciona» el peligro riesgoso, que no siempre está en el competente de la fuente de peligro como puede llegar a pensarse, competencia que en complejas redes empresariales (madres filiales) puede estar en varios órganos o incluso en varias hijas filiales. Con el reconocimiento de la «condición» nos permite determinar la ratio de la organización y por lo tanto, la imputación de dicho resultado a la empresa. En los últimos tiempos se propone cambiar el término imputación por atribución o sujeto encausado al referirse a las personas jurídicas porque imputación es un término natural y propio de las personas físicas.
Aunque parezca no necesario hacerlo, debido a que en esta problemática podemos aceptar la expresión de un “comportamiento organizacional” donde no es necesario identificar a un autor individual para afirmar su existencia.
Es una de las dificultades más trascendentales de cualquier imputación en el marco de una gran empresa. Tampoco soluciona el problema de la forma que lo hace Schünemann quien sigue sosteniendo su postura de 1979 hasta 2002 que estas dificultades para individualizar la imputación en el marco de una empresa puedan resolverse completando las prescripciones tan cuidadosamente que sólo quede teóricamente una laguna de punibilidad.
Expresa: “Ésta se da en caso de saberse fehacientemente que la lesión del bien jurídico se ha causado por un miembro de la empresa, sin poderse sin embargo averiguar su identidad por las dificultades específicas de prueba que presenta el hecho cometido desde un sujeto colectivo”; el saber de forma fehaciente que un miembro de la empresa ha causado la lesión del bien jurídico, es un problema que bien puede apañarse la teoría de la responsabilidad individual, amén del ítem que no sólo es este uno de los problemas que esta criminalidad genera, pues aparece junto a esta laguna dogmática –que cree solucionar Schünemann con el modelo propuesto de sanciones contra la empresa misma a través de las que él denomina “la curatela de la empresa”– la que el autor alemán ve único inconveniente, se encuentra el problema político criminal –que él mismo reconoce– consistente en el efecto preventivo de las normas penales en este caso, será menor que frente a un solo individuo.
Esta hipótesis problemática no puede salvarse con el denominado pulpo Schunemaniano, por el contrario, demuestra aún más la necesidad de respuesta penal a las empresas sin que se vaya a interpretar como respuesta al titular de la empresa, sino a la clara penalización de la empresa o Derecho penal de corporaciones.
El asunto de penalizar al titular de una empresa, es superado con el desarrollo de una corregida o complementada teoría del dominio del hecho, en cuanto a autoría nos referimos, en el plano de una responsabilidad individual, o a lo sumo las excepcionales propuestas profundamente normativas.
Esta importancia sirve de ayuda procesal y probatoria, puesto que en el centro de decisión de la organización es donde se dirigen las actividades organizacionales, la coordinación de los fines encaminados a la realización del objetivo de la organización (racionalidad)[12]. Es allí donde se encuentra quien condiciona.
Es claro que el centro de decisión en las organizaciones jerárquicas como las empresas lo encontramos en los directivos, en los órganos superiores que dirigen la actividad de la empresa, y fijan las políticas de la empresa, es decir, el poder de decisión está en el vértice.
Es un gran punto de partida y un argumento más para la construcción del concepto penal de autor de las agrupaciones.
- Razones político-criminales de la punición de los entes colectivos.
Las razones político criminales de la responsabilidad penal de una unidad organizativa, su fundamento o legitimidad para castigarla está en la necesaria eficacia, que de paso pone en tensión la garantía.
Razones de eficacia encontradas únicamente en la ciencia de la Política Criminal
Integradora y no en la dogmática convencional actual, sólo y exclusivamente, las razones sistemáticas de una creciente «ciencia» de la Política Criminal diseña conforme, el fundamento o legitimidad de punir a las personas jurídicas, pero sobre todo, ahora mismo, ante el sí de la legislación española de 2010, se trata de desarrollar el cómo.
La dificultad hasta ahora vigente, obedece de forma indefectible a la carencia sistemática de una Política Criminal que debe ser catalogada al igual que la dogmática penal como ciencia. De este modo, ante la constatada interdisciplinariedad del mundo actual, resulta una Dogmática Integradora. Toma las riendas de esta nueva presentación la Política Criminal. Esta establecerá la legitimación, el método y el objeto del Derecho penal actual.
La ardua discusión de este tema en los últimos tiempos –que algunos consideran que la discusión se reabre[13]– se apunta a tratarlas como sector excepcional del Derecho penal, al exponer que es insuficiente fundamentar la punibilidad de las personas colectivas en un modo de argumentación sesgado a la idea de necesidad, distinto al Clásico, paralelo al Derecho penal de inimputables adultos o al derecho Penal de menores (Bajo Fernández [14]).
Otros, que no hay necesidad de quebrar los principios liberales garantistas de la libertad (culpabilidad y de personalidad de las penas) que implica la primera hipótesis, sino, “adaptar” el concepto de culpabilidad individual al ámbito de las personas jurídicas para dejar a salvo todas las garantías que el mencionado principio conlleva (Zugaldía Espinar).
Con el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas debemos hacer borrón y cuenta nueva mentalmente en el sentido de evitar juegos de palabras, de la logomaquia (dice Rodríguez Ramos). Llámese como se le llame a la culpabilidad de las personas jurídicas, como responsabilidad o lo que sea, dependiendo de los gustos, la cuestión es que se responsabilice penalmente con todas las garantías. La dogmática se resiste a aceptar desde sus características la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Desde el punto de vista político criminal está clara la necesidad de su admisión[15].
Los legisladores en los últimos tiempos de forma pragmática (art. 129 CP) y por razones de evidente necesidad que enfeuda el Derecho Penal Económico que hoy por hoy es una especialidad del Derecho penal liderada por Tiedemann, han ido derogando poco a poco la fórmula “societas delinquere no potest” (la sociedad no puede delinquir).
Esta expresión del Derecho romano en el S. III a.C., consiste en la intangibilidad de la persona jurídica para atribuirle autoría o responsabilidad jurídica, por su falta de voluntad o conciencia para realizar acciones, aunque es bueno señalar desde ya que el Código penal español de 1995 contempla consecuencias para las persona jurídicas (art. 129-1), aunque dichas consecuencias sólo tratarían de sanciones administrativas –claro que la discusión sobre su verdadera naturaleza aún no está aquietada–; también en esta misma línea aparece la responsabilidad de los administradores (art. 31 C. Penal español), y lo que sí podemos adelantar es que la Justicia española y casi la mayoría continental europea y las que de ellas penden como la latinoamericana –a pesar de contemplar España la posibilidad muy próxima a castigar penalmente las propias personas jurídicas– no están preparados para desarrollar este tema.
En palabras de Tiedemann, las personas jurídicas son destinatarias de normas jurídicas porque pueden producir efectos prohibidos por dichas normas.
La tendencia de la mayoría de los Códigos penales en el mundo es a responsabilizar las personas jurídicas (los países bajos en 1976, Noruega en 1992, Francia en 1994[16], Portugal[17] 1983, España en 2010), otros lo hacen bajo un sistema de sanciones administrativas fuertemente vinculadas al Derecho penal, tales como Alemania 1968. Suecia desde 1986.
La Constitución de la República Federativa de Brasil consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas como puede leerse en su art. 173-5, que al tenor expresa:
“Art. 173: A la excepción de los casos previstos en esta Constitución, la exploración directa de la actividad económica por el Estado sólo será permitida cuando sea necesaria a los imperativos de la seguridad nacional o al relevante interés colectivo, conforme definidos en ley: 5. A la ley, sin perjuicio de la responsabilidad individual de los dirigentes de la persona jurídica, establecerá la responsabilidad de esta, sometiéndole a las puniciones compatibles con su naturaleza, en los actos practicados contra el orden económica o financiera y contra la economía popular”;
Y en su artículo 225-3 del Texto Constitucional expresa:
“Las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente someterán a los infractores, personas físicas o jurídicas, a las sanciones penales y administrativas, independiente de la obligación de reparar los daños causados”.
[1]Abogado. Defense Corporate. Presidente y Director de la Asociación colombiana de Derecho penal empresarial ASCOLDPEM.
[2]Por todos, Vid. Feijoo Sánchez, Ibídem, p, 46-48.
[3]Suárez González, Carlos J. «Derecho penal y riesgos tecnológicos», en: Crítica y justificacion del derecho penal en el cambio de siglo. Coordinadores: Luis Arroyo Zapatero, Neumann y Adán Nieto Martín. Colección Estudios. Ediciones Universidad de Castilla – La Mancha, Cuenca, 2003, p. 291, quien señala como característica común de la llamada «sociedad de riesgo», la complejidad de las esferas organizativas, en cuanto que los ámbitos de acción individual han dado paso a contextos de carácter colectivo, ya que los sistemas de producción, se estructuran a partir de la división funcional del trabajo de cara a la obtención de un mayor rendimiento, un modelo de estas características –dice el autor– basado en la aportación colectiva, presupone a cada una de sus partes como partes «intercambiables» o fácilmente sustituibles, dando lugar a que la asunción individual de responsabilidad se diluya en el conjunto de las aportaciones, llegándose incluso a afirmar que las estructuras complejas de producción dan lugar a una «irresponsabilidad organizada», quien a su vez fija su postura apoyándose en Seelmann K, que si bien no se debe negar que en el Derecho penal moderno se han producido cambios, dichos cambios no son lo suficientemente relevantes como para permitir hablar de nuevo modelo punitivo.
[4]Actualmente hay tres trabajos que para el concreto moderno problema de los riesgos, aducen poder resolverse con los instrumentos dogmáticos vigentes, Vid. pp. 15-393; Wholers, Wolfgang. Deliktstypen des Präventionsstrafrecht-zur Dogmatik “moderner” Gefährdungsdelikte. Duncker & Humblot. Berlin, 2000, pp.21-343.; Hefendehl, Roland. Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht. Carl Heymanns Verlag KG. Köln.Berlin. Bonn. Manchen, 2002, pp. 5-393.
[5]Vid. Priwittwitz, Cornelius. «Sociedad de riesgo y derecho penal», en: Crítica y justificacion del derecho penal en el cambio de siglo. Coordinadores: Luis Arroyo Zapatero, Neumann, Adán Nieto Martín. Colección Estudios. Ediciones Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, p.261: “La política criminal y teoría penal, pero sobre todo la dogmática jurídico- penal están influidas desde hace mucho por el desarrollo social en su conjunto de la, concebida de este modo, sociedad del riesgo. La dogmática del riesgo en el sentido expuesto, así como la discusión sobre las reacciones jurídico-penales a las nuevas fuentes de riesgo, constituye sólo una parte de la investigación, que de hecho persigue conformar los cimientos de una `teoría crítica del moderno desarrollo del Derecho Penal‟.
[6]Sobre esto también Hirsch, Hans Joachim. La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas. En ADPCP. 1993. p. 1106.
[7]Zúñiga Rodríguez, Laura. Bases para un modelo de imputación… ob. cit., 2ª edición, 2003, p. 232.
[8]Así también Zúñiga Rodríguez, ob. cit., pp. 232-233, al referirse a la acción u omisión organizacional, expresa que estas conductas no son conductas humanas en el sentido de una persona física, sino que al ser organizacionales comprenden: 1) la regulación normativa del país; 2) la estructura de la propia empresa; 3) el objetivo de la organización, y puntualiza: “Es decir, tiene que observarse de acuerdo al medio interno y externo, tanto social como normativo, ya que la persona jurídica es un ente normativo por excelencia. En este sentido habrá que analizar sus objetivos formales y materiales, es decir, no sólo lo que dicen los estatutos, sino los fines concretos que va asumiendo la organización en un desarrollo institucional. Si conforme a todos estos elementos, se produce una lesión a un bien jurídico como materialización del riesgo desaprobado, estamos ante un injusto de organización”.
[9]Zúñiga Rodríguez, Laura, Bases para un… 2ª edición, p. 234. NINO, Introducción al análisis del Derecho. Barcelona, Ariel, 1991. 4ª edición, p. 232.
[10]Críticamente, Zúñiga Rodríguez, Laura. Bases para un modelo de imputación… 2ª edición, 2003, pp. 217-218, quien asume la concepción funcionalista que inauguró Roxin en los años 70, pues cree que los criterios que determinan la responsabilidad penal son la función de la norma penal y de la pena, siendo en definitiva una forma de imputación, esto es, una decisión político-criminal de determinar qué conductas y qué sujetos hacemos responder penalmente y no cree –rechazando a los puntos de partida de Jakobs– que la imputación se pueda fundamentar en la funcionalidad del sistema social, porque es crítica del sistema social que tenemos y por ende no hay que estabilizarlo, sino todo lo contrario, transformarlo hacia paradigmas de mayores cuotas de libertad del hombre y sus derechos fundamentales; para ello afirma de forma caústica: “Pienso que el carácter abierto del sistema dogmático y su funcionalidad hacia los fines de la pena, deben orientarse hacia otros paradigmas que no es la estabilización del sistema social, sino la realización de los principios fundamentales constitucionalmente asumidos, que se sintetizan en la fórmula de respecto a los derechos fundamentales. Un sistema de imputación que no esté limitado por esos paradigmas, me parece que puede ser ilegítimo, y hasta cierto punto infructuoso en su tarea de racionalización de los conceptos, y por tanto, de constituir un límite al «ius puniendi» del Estado”. Del mismo modo, la Profa. Zúñiga descarta cualquier fundamento en el finalismo, al expresar en p. 220: “Asimismo la alternativa de solucionar los delitos cometidos dentro de organizaciones con el sistema de imputación de la responsabilidad individual, tiene también sus reservas dentro del propio sistema, pues la normativización de las categorías debe tener un límite en la realidad, que no son «las estructuras lógicas-objetivas permanentes e inmutables» sino nuestra propia construcción social de la realidad, cuyo paradigma en el ámbito cultural en que vivimos, es el modelo de Estado social y democrático de Derecho, respetuoso de los derechos fundamentales”. Sobre el rechazo a las teorías de la prevención general positiva en Liszt para quien el concepto de bien jurídico se eleva a la categoría de concepto central de su construcción, y la pena se racionaliza orientada a un fin: la protección de bienes jurídicos, en tanto que “para Jakobs, la función del Derecho Penal no es la protección de concretos bienes jurídicos (en sentido clásico), sino la protección del «bien jurídico-penal» consistente en la afirmación de la vigencia de las normas penales (puesta en práctica de su obligatoriedad)”, Vid. Zugaldia Espinar, José Miguel. Introducción y nota bibliográfica de FRAN VON LISZT. La idea del fin en el Derecho Penal. Programa de la Universidad de Marburgo, 1882. Traducción de Carlos Pérez del Valle. Granada, 1995. p.23-36. Críticamente Stratenwerth al expresar que sobre que la teoría de los fines de la pena, al menos en el estado actual de las cosas no puede aportar, entonces ello lleva a algo más que a sugerir, por fin, también la pregunta de qué valor relativo puede caberle a la totalidad de la grandilocuente discusión sobre las teorías de la pena, qué sentido ha de tener aún, pues señala que el discurso sobre el sentido y fin de la pena no es un negocio que estaría concluido, ya que si hubiéramos encontrado de una vez por todas la respuesta «correcta», sino una de aquellas tareas para lo cual nunca podría haber una solución definitiva, Vid. Stratenwerth, Günther. ¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena? Traducción de Marcelo A. Sancinetti. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 1996. Concretamente pp. 34-38. Sobre esto, también Hirsch, quien asevera que en las dos últimas décadas la tendencia que triunfa es la de la teoría de la prevención, expresando: “Por mi parte, dudo que la orientación unilateral a la prevención, del concepto de pena, actualmente preferida, acierte correctamente en la esencia de la pena”, para quien, de paso, el punto de vista de la prevención general, se advierte, en efecto, que él también se adecua a las corporaciones. “En el concepto de pena, por tanto, no basta con remitirse únicamente al aspecto de la prevención. La cuestión es, más bien, si la pena puede satisfacer su función primaria de castigar el hecho cometido en forma justa y adecuada a la culpabilidad frente a las asociaciones”. Por todos, recientemente, Jakobs, Günther. ¿Cómo protege el derecho penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención; protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma. Título original: «Wie und was schützt das Strafrecht? Widerspruch und Prävention; Rechtsgüterschutz und Schutz der Normgeltung» (manuscrito). Traducción de Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid). En Sobre la normativización de la dogmática jurídico- penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá- Bernardo Feijóo Sánchez. Cuadernos Civitas, Primera edición, 2003, p. 63- 67. Señala que la « protección de bienes jurídicos» no puede ser el supraconcepto de lo que el Derecho penal persigue y que este concepto es insuficiente, al menos en el plano teórico, y que sólo afirma la estructura de la sociedad de forma sectorial, “El derecho penal protege la vigencia de la norma, y sólo de modo mediato y parcial también bienes”.
[11]Zúñiga Rodríguez, L. Bases… ob. cit., p. 235.
[12]Zúñiga Rodríguez, L. Bases… ob. cit., p. 236.
[13]Ver Tiedemann, Klaus, ob. cit., p.233: “Igualmente, da que pensar el hecho de que el postulado latino societas delinquere non potest sea de dudosa genuinidad histórica y que hasta la revolución francesa (1791) la punibilidad de las asociaciones en Europa Continental era admitida y habitual la introducción de una única y exclusiva punibilidad „personal‟ (de las personas naturales) es, por ello, relativamente reciente y necesitada actualmente tanto de discusión como de reforma”. También, Zúñiga Rodríguez, Laura del Carmen. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Aranzadi, editorial. 2000. p.19, pero es en la segunda edición 2003, de la misma obra donde recoge esta idea con mayor precisión, ya que sustituye el término quasi-penal por administrativo-penalmente, en su p. 20, a saber : “Nuevamente pues en los últimos tiempos se reabre la discusión sobre la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de lo cual es expresión varios últimos encuentros internacionales como el Congreso de Messina de 1979, las Jornadas de penalistas alemanes, suizos y austriacos de 1993, el Congreso Internacional de Derecho Comparado del El Cairo de 1994, pues en todos ellos se denuncia la necesidad de sancionar penal o administrativo- penalmente a las empresas”. Sobre un breve análisis del origen y desarrollo histórico del principio tradicional societas delinquere non potest, Vid. Vasco Mogorron, María del Carmen. Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid No. 12 enero-abril 2002, www.madrid.org/pres_serv-juridicos/revista_juridica/numero12/estudio_3htm, quien señala que “la discusión en torno de la responsabilidad penal de las personas jurídicas está condenada a la esterilidad, y que la ineficacia de las sanciones más eficaces, sin necesidad de construir un nuevo derecho penal, con el fin de satisfacer un puro capricho doctrinal, y sin necesidad de derogar el principio que manda que las sociedades no pueden delinquir, pues ello no conllevará cambio alguno en cuanto a las posibles sanciones a imponer, o es que acaso alguien se está planteando la posibilidad de prever la pena privativa de la libertad también para las personas jurídicas?, seamos realistas. Cuando en el seno de una persona jurídica efectivamente se comete un hecho delictuoso, los que en prioridad son responsables de tales delitos son las personas que la integran y los han ejecutado; para llegar a esta conclusión no hay que rasgarse las vestiduras. Dejémonos de discusiones teóricas condenadas a la muerte por la falta de fundamento y pasemos a la práctica: desarrollemos y perfeccionemos un sistema de consecuencias accesorias, lo suficientemente eficaz para dar solución a esta problemática. Sólo así se va a poder combatir en verdad la criminalidad económica en el seno de las grandes empresas”.
[14]Bajo Fernández, Miguel. Determinación de la responsabilidad cuando media una persona jurídica. En Revista de Derecho Público. Comentarios a la Legislación Penal. Dirigidos por Manuel Cobo del Rosal y coordinados por Miguel Bajo Fernández. Tomo IV. Delitos Monetarios. Editorial Revista de Derecho privado, Editorial de derecho Reunidas, Edersa, 1985, p. 232, quien se pronuncia en contra de la aplicación de penas a los entes colectivos (p. 233).
[15]Así Tiedemann, Klaus. Lecciones de Derecho penal económico (comunitario, español, alemán). PPU, Barcelona, 1993, p. 232, cuando trata el tema de la responsabilidad de la empresa, señala: “De lege lata, en todos los ordenamientos jurídicos están extendidas las sanciones administrativas para empresas y personas jurídicas del mundo económico. Sin embargo, como consecuencia de las tendencias político criminales internacionales, existe una fuerte inclinación a aceptar una auténtica punibilidad de las personas jurídicas” (bastardillas y negrillas mías).
[16]Observa críticamente Pagliaro, Antonio, Principi di diritto penale, cit., p.171, que desde el punto de vista conceptual y teleológico, esta «pena» aplicable a las personas jurídicas no difiere de las sanciones penales administrativas que se aplican en el Decreto legislativo 8 de junio 2001, 231. Sin embargo –dice Pagliaro, cit., p. 171– se puede útilmente reflejar sobre el hecho que tales sanciones como verdadera y propias penas, como consecuencia del traslado al juicio penal de la competencia de tales infracciones, se puede obtener cualquier resultado favorable en la prevención de los ilícitos. En este sentido era orientado el Proyecto Grosso (art. 123 ss).
[17]Cfr. De Sousa Mendes, Paulo, La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito de la criminalidad informática en Portugal. En Jornadas de responsabilidad civil y penal de los prestadores de servicios en internet (Barcelona, 22-23 de noviembre de 2001). www.uoc,edu/in3/dt/20078/: “El legislador portugués admite pues, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en casos especialmente previstos en la Ley. Pero, en realidad, no existe aún ningún caso de responsabilidad de las personas jurídicas por hechos punibles en el Código penal”.
